성매매 처벌과 형벌의 보충성 > News Insight

<내용요약>

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"성매매금지법은 폐지되어야 한다"

 ‘성매매 처벌이 정당하다’는 헌재(憲裁) 다수의견은 개인의 성(性)은 상품화되어서는 안 된다는 전제 하에 있다. 특히 성 판매자인 여성은 약자이고 성 매수자인 남성은 강자이며 그렇기 때문에 성 매매는 그 자체로서 폭력적, 착취적이므로 자유로운 거래란 있을 수 없다. 또 성의 상품화는 그 자체로서 성 풍속을 해쳐 사회질서를 어지럽힌다는 논리다.

그러나 ‘부당하다’는 헌재의 소수의견은 역사적으로 인간의 사랑이 어떤 대가나 경제적 조건을 전제로 한 것이라고 하여 처벌이나 제재의 대상이 되지 않았고, 오히려 아무런 대가가 결부되지 않은 사랑이나 성관계는 찾아보기 어렵다는 논리다. 따라서 단순히 성관계에 돈이 개재되었다는 이유만으로 이를 백안시하거나 비난하는 것은 성에 대한 도덕적·윤리적 편견에 불과하다는 주장이다.

우리나라 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’고 규정하고 있다. 따라서 성적 자기결정권은 기본권의 본질적 내용, 즉 인간의 존엄과 가치의 핵심이기 때문에 제한이 불가능하다고 봐야 한다.

 나아가 성적 자기결정권의 내용으로서 ‘성매매의 자유’를 제한하려면 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 어지럽힌다는 점이 증명되어야 하는데 당사자 간 합의 하에, 사적으로 내밀히 이루어지는 성매매는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 침해와는 무관하며, 국가가 결코 침범해서는 안 되는 영역이다.

  헌재 다수 의견은 부득이 성매매 여성의 피억압성, 피착취성을 보호법익으로 내세우고 있지만 억압성, 착취성은 온전한 인격과 자기결정권을 가진 성매매 여성 본인의 입장에서 본인의 의사를 기준으로 봐야 함에도 오히려 본인의 자유의사에 따른 행동에 대하여 억압과 착취를 당했다는 엉터리 구도를 가설하고 있다. 아울러 성매매 여성은 그러한 엉터리 구도에 의하여 진의를 무시당하고 형사 처벌까지 받는다. 성매매 여성의 피억압성, 피착취성은 입법 혹은 사법당국의 잘못된 추정과 이에 기초한 억압과 강요일 뿐이고 헌법이론에 맞지 않는다.

 특히 헌재는 간통죄에 대하여 “비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 되고, 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없다.”는 이유로 위헌을 선언했다.

 그런데 이는 배우자 있는 사람의 간통행위는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.”는 헌법 제36조 제1항을 정면으로 위반한 것이다. 특히 국가는 혼인제도를 보장하여야 하고 이를 위해 간통죄라는 형사처벌 조항을 둔 것인데 이제 국가는 가정 내 부부간의 성에 대하여 형사적으로는 관여하지 않는다고 선언한 것이다.

 이처럼 헌법이 보장하는 일부일처제를 위반한 성문제에도 형사적으로 간섭하지 않으면서, (헌법이 보장하지 않는) 정조의무를 가지지 않는 사람들끼리 자유의사로 가지는 성문제에 단지 대가관계가 매개되었다는 이유만으로 국가가 형사적으로 개입하는 것은 위 간통죄에서의 처우와 비교할 때 균형을 현저히 잃은 것이 아닐 수 없다.

 만약 헌재 다수의견처럼 성매매 여성이 착취당하고 억압당하여 처벌해야 한다면 그런 사람만 가려내어 이미 전통적으로 존재하는 인신매매, 폭행, 강요 등 다른 형벌 규정으로 충분히 처벌이 가능하다.

 성매매금지법의 가장 큰 문제점은 점점 증가하는 단독 세대 남성의 성문제를 해결해 주지 못하고 오히려 이를 악화시킨다는 것이다. 이 엄연한 현실을 헌재는 외면해서는 안 된다. 문제점을 남겨둔 채 성매매금지법만은 정당하다고 하는 것은 책임 있는 헌법수호기관의 자격이 없다. 

성매매금지법을 그대로 두고, 만약 그 단속을 강화할 경우 모든 남성을 전부 성매매사범 전과자로 만들 가능성이 있다. 남성을 천사가 아닌 성적 충동을 가진 동물적 특성도 가진 인간임을 인정한다면 모든 남성을 잠재적 전과자로 만드는 성매매금지법은 폐지되어야 한다. 

성매매금지법은 헌재가 주장하는 것처럼 ‘성매매 여성 보호법’이 되지 못하고, 오히려 ‘성매수 남성 공갈법’으로 변질하고 있다.

< 본문>

1. 성매매 처벌 규정과 처벌의 실태

  가. 입법 연혁

  헌재 2016. 3. 31. 결정 2013헌가2 사건 결정문에 의하면 성매매 처벌의 입법 연혁은 아래와 같다.

  성매매는 윤락행위 등 방지법이 1961. 11. 9. 법률 제771호로 제정되면서부터 형사처벌의 대상이 되는 범죄로 규정되기 시작하였다. 윤락행위 등 방지법 제2조는 ‘윤락행위라 함은 불특정인으로부터 금전 기타 재산상의 이익을 수수 또는 약속하거나 기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것을 말한다.’라고 정의하고, 제4조에서 윤락행위를 하거나 그 상대자가 되는 것을 금지하였으며, 제14조에서는 ‘이를 위반한 자에 대하여 3만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다’고 규정하였다. 

  1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전면 개정된 윤락행위 등 방지법에서는 윤락행위를 한 자와 그 상대방이 된 자에 대한 법정형을 높여 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하였다(제26조 제3항). 

  2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매처벌법에서는 ‘윤락’이라는 용어 대신 ‘성매매’라는 용어를 사용하면서 성매매의 행위태양에 성교행위뿐만 아니라 유사 성교행위까지 포함시켜(제2조 제1항 제1호) 이를 금지하고 형사 처벌하도록 규정하였다(제4조, 제21조 제1항). 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 성매매처벌법에서는 성매매의 정의에서 ‘수수·약속’ 부분을 ‘수수하거나 수수하기로 약속하고’로 바꾸었고(제2조 제1항 제1호), ‘성매매를 한 자’를 ‘성매매를 한 사람’ 등으로 일부 자구를 수정하였다(제21조 제1항). 그러나 성매매를 처벌하는 법정형은 성매매처벌법 제정 시부터 현재까지 ‘1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료’로서 윤락행위 등 방지법에서의 법정형과 동일하게 규정하고 있다(제21조 제1항). 

  나. 성매매 처벌은 제대로 집행되고 있는가?

  위 헌재 결정문 자체에서 제대로 처벌되고 있지 않다는 점을 자인하고 있다. 

  즉 “윤락행위 등 방지법상의 성매매 금지규정은 별다른 규범력을 발휘하지 못하였고”(4. 판단 가. 성매매의 입법연혁) “성매매처벌법 시행 이후에도 여전히 성매매 시장이 음성화되어 존재하고 있으므로 성매매에 대한 형사처벌이 성매매 근절에 기여하지 못한다는 비판이 있다. 그러나 성매매가 완전히 근절되지 않고 있는 것은 여전히 존재하는 성매매에 관대한 접대문화, 낮은 불법성 인식, 신·변종 성매매 산업의 등장, 인터넷이나 스마트폰을 이용한 성매매알선의 지능화, 전담 수사 인력의 부족, 성구매자에 대한 관대한 처벌 경향, 일관된 단속과 집행이 이루어지지 못한 점 등 복합적인 요인에서 그 원인을 찾을 수 있고, 현실적인 집행상의 문제를 규범 자체의 실효성 문제와 직접 결부시킬 수 없다.”[4. 다. (2) (나)]는 것이다.

  소수의견은 더욱 솔직하게 인정한다. 

  즉 성매매처벌법이 시행된 지 10여 년이 지났음에도 성매매가 전체적으로 감소하였다는 자료는 없고, 각종 성매매 실태조사보고에 의하면 오히려 음성적 형태의 성매매를 확산하는 부작용만 낳고 있다. 전체 성매매 업소 및 성판매 여성의 수가 증가하였고, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 겸업형 성매매, 인터넷이나 스마트폰을 이용한 성매매, 해외원정 성매매, 신종·변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 심각한 사회문제가 되고 있지만 그 규모조차 제대로 파악되지 않고 있는 실정이다. 그렇다면 성매매 근절을 목적으로 하는 조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하고 단지 수사기관의 간헐적 단속, 선별적 형사소추와 같은 집행상의 문제에 불과하다고 볼 수는 없다. 시간과 장소에 구애받지 않고 내밀하게 이루어지는 성매매를 경찰이 모두 단속한다는 것은 애초에 불가능할뿐더러, 오히려 단속 실적을 높이기 위해 집창촌에 대한 집중적인 단속과 함정수사의 유혹, 단속 과정에서의 유착과 비리 등 경찰권의 남용과 부패를 초래한다는 것이 역사적 경험이고 현실이다.(조용호)  

2. 성매매를 바라보는 시각의 다양성

  가. 헌재의 다수 의견(성매매, 매수자 모두 처벌)

  개인의 성행위 그 자체는 사생활의 내밀영역에 속하고 개인의 성적 자기결정권의 보호대상에 속한다고 할지라도, 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성 풍속을 해칠 때에는 법률의 규제를 받아야 하는 것이다. 외관상 강요되지 않은 자발적인 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있고, 성매매산업이 번창하는 것은 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 매우 유해한 것이다. 

성매매는 그 자체로 폭력적, 착취적 성격을 가진 것으로 경제적 대가를 매개로 하여 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠므로 대등한 당사자 사이의 자유로운 거래 행위로 볼 수 없고, 인간의 성을 상품화하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만드는 등 사회 전반의 성풍속과 성도덕을 허물어뜨린다. 자신의 성 뿐만 아니라 타인의 성을 고귀한 것으로 여기고 이를 수단화하지 않는 것은 모든 인간의 존엄과 평등이 전제된 공동체의 발전을 위한 기본전제가 되는 가치관이므로, 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕이라는 공익적 가치는 개인의 성적 자기결정권 등 기본권 제한의 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다는 것이다.

  살피건대, 헌재 다수의견은 개인의 성은 상품화되어서는 안 된다는 전제 하에 있다. 특히 성 판매자인 여성은 약자이고 성 매수자인 남성은 강자이며 그렇기 때문에 성 매매는 그 자체로서 폭력적, 착취적이므로 자유로운 거래란 있을 수 없다. 또 성의 상품화는 그 자체로서 성풍속을 해쳐 사회질서를 어지럽힌다는 논리다.

  나. 헌재의 소수 의견(성매수자만 처벌)

  성매매가 성판매자인 여성에게 착취적이어서 금지되어야 한다는 다수의견은 소수 의견이 제시하는 증거들에 비추어 보면 헌법논리적이지 못하다.

  즉 세계 입법례를 보면 판매와 구매행위 모두 다 처벌하지 않는 나라들이 많다(네덜란드, 영국, 프랑스, 독일, 캐나다, 호주 등). 일본도 성매매자체는 금지하고 있지만 성매매를 형사 처벌하고 있지는 않다. 다만 성판매자가 적극적으로 권유, 유인하는 행위를 처벌함으로써 사실상 성판매자만을 처벌하고 있다. 그리고 스웨덴, 아이슬랜드, 노르웨이와 같이 성판매자는 처벌하지 않되 성구매자만을 처벌하는 나라도 있다. (김이수, 강일원) 세계 각국의 예를 보면 남성 성구매자가 여성 성판매자를 억압, 착취하고 그 때문에 성풍속을 해친다는 프레임은 아무런 근거가 없다. 

  인류의 역사를 살펴보면, 부계사회를 유지하고자 하는 남성 본위의 정조관념은 여러 남자에게 성을 제공하는 여성을 사회질서를 저해하는 부도덕한 존재로 비난하면서 사회적 낙인을 찍어 왔으며, 이를 근거로 성매매를 금지하기 시작하였다.(김이수, 강일원) 역사적으로  성매매하는 여성들 때문에 평화로운 가정이 파괴되고 이 때문에 사회질서가 도덕적으로 저해되는 것을 방지하기 위해 성매매를 금지한 입법례에 비추어 보면 성매매 여성은 가정파괴범 즉  여염집 정숙한 주부에 대한 가해자이지 결코 억압, 착취당하는 존재는 아니다.

 이상주의적 도덕관에 따르면 건전한 성풍속 및 성도덕에 부합하는 성행위는 남녀가 어떠한 대가를 바라고서가 아니라 서로의 사랑을 느끼며 자연스러운 합의하에 성관계를 갖는 경우일 것이다. 그러나 현실에 있어서는 성관계가 반드시 사랑을 전제로 하는 것도 아니고, 성매매라 하여 반드시 사랑이 매개되지 않는 것도 아니다.  역사적으로 인간의 사랑이 어떤 대가나 경제적 조건을 전제로 한 것이라고 하여 처벌이나 제재의 대상이 되지는 아니하였고, 오히려 아무런 대가가 결부되지 않은 사랑이나 성관계를 찾아보기 어렵다. 따라서 단순히 성관계에 돈이 개재되었다는 이유만으로 이를 백안시하거나 비난하는 것은 성에 대한 도덕적·윤리적 편견에 불과하다. (조용호)

  성에 대하여 매우 엄격한 관념을 가진 사람은 성을 판매하는 행위가 자기 자신을 상품화하는 것이고 도덕적 노예제를 인정하는 것과 마찬가지로 결코 용납될 수 없다고 생각할 수 있다. 그러나 모든 사람이 이처럼 성적으로 엄격한 도덕관념을 갖고 있는 것은 아니고, 성인들 사이의 자유로운 의사의 합치에 따른 자발적 성매매도 얼마든지 가능하다. 자발적 성매매는 성판매자가 자신의 이익을 위하여 자유의지에 따라 스스로 상대방과의 성행위를 결정한 것으로 반사회적 불법성도 적다. 또한 성매매는 인간의 신체 또는 인격이 아닌 성적 서비스를 판매하는 것으로서 그러한 한도 내에서는 성매매 역시 다른 서비스업에서 제공되는 노동과 본질적으로 다르지 않다. 성매매가 성을 상품화하여 성판매자의 인격권을 침해하고 건전한 성풍속을 해하며 산업구조를 기형화시킨다는 주장은 성매매 자체의 속성이 아니라 성매매에 대한 사회적 낙인의 결과일 뿐이다.(조용호)

  조용호 재판관은 결론적으로 “성매매특별법은 성매매 근절이라는 목적을 밝힌 것(제1조 참조) 외에는 성매매가 왜 근절되어야 하는지 그 이유를 밝히고 있지 않다. 심판대상조항의 입법목적은 성판매자의 인간의 존엄과 인격적 자율성을 보호하기 위하여 성판매자를 처벌한다는 것이어서 수긍하기 어렵다.”고 결론 내린다.    

  다. 성매수자의 처벌은 정당화될 수 있는가? 

   2011년 제49차 유엔여성차별철폐위원회에서는 한국에 유엔 여성차별철폐 협약 제6조를 이행할 것을 권고하면서 ‘성매매 여성을 비범죄화하고 성매매에 개입된 여성들을 처벌하지 않도록 성매매관련 정책과 형법을 포함한 관련 법안들을 검토할 것’을 촉구함으로써, 이와 같은 차별적 범죄화 정책을 지지하고 있다. 2014. 2. 유럽의회 결의문에서도 성판매자는 처벌되지 않아야 하며 회원국들에게 성판매자에 억압적인 법을 폐지할 것을 촉구하면서 “여성과 미성년여성의 인신매매를 줄이고 젠더평등을 개선하는 한 가지 방법은 스웨덴, 아이슬랜드, 노르웨이가 채택한 모델(소위 노르딕 모델)임을 고려하는 것이며, 여러 유럽 국가들에서 고려중인 이 모델 하에서는 성 서비스의 구매는 범죄이지만 성판매자의 서비스는 범죄가 아님”을 밝힌 바 있다.(김이수, 강일원) 최근에 들어 국제적 추세는 성매매 여성을 피해자, 성매수 남성을 가해자로 보고 성을 파는 것은 범죄가 아니고 성을 매수하는 것은 범죄로 처벌하려는 강한 움직임이 엿보인다.

  그러나, 성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 사사(私事)의 영역에 속하는 것이고, 대가를 전제로 하였더라도 자발적 성매매는 서로 간에 동의 아래 이루어지는 것이므로 보호범위 안에서도 가장 보호받아야 할 지점에 해당하는바, 법익 침해를 기준으로 보면 그 범죄성을 설명할 수 없게 된다. 따라서 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 성생활의 영역에 국가가 개입하여 이를 형벌의 대상으로 삼는 것은 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 된다. 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리는 궁극적으로 인간의 존엄성을 보호하고 보장하기 위한 것(조용호)이라는 점에서 성매수자 남성을 성매매자 여성과 달리 봐야 할 아무런 차별이 없으므로 위 국제적 움직임 역시 헌법논리에 맞지 않다.

  라. 성매매와 성폭력을 구별하자

  결국 다수의견의 성매매 여성에 대한 억압성, 착취성은 “성매매 과정에서 일어날 수 있는 인신매매, 아동·청소년의 성매매, 강요, 감금, 착취, 폭행 등의 범죄”와 구별하지 못하는 착각이다. 

  다수의견은 성매매 자체가 비인간성, 폭력 및 착취의 성격을 갖는다고 보지만, 이는 오히려 국가가 성매매를 사회적으로 근절되어야 할 대상으로 봄으로써 성판매자들을 법적 보호의 사각지대로 내몰았기 때문에 발생하는 문제이다. 성매매 종사자들은 성매매 자체가 필연적으로 폭력과 착취를 낳는 것은 아니므로 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각에 반대하고 있는바, 결국 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각은 윤리·도덕의 이름으로 휘두르는 사회적 편견에 불과할 수도 있다.(조용호) “성매매 과정에서 인신매매, 아동·청소년의 성매매, 강요, 감금, 착취, 폭행 등의 범죄가 이루어진다면 마땅히 그에 대응하여 형사 처벌을 하여야 하고 이를 규율하는 별도의 형사법규가 존재한다. 그렇지만 이는 성매매를 처벌하느냐 문제와는 전혀 무관한 것이다. 

3. 성매매 처벌의 위헌성, 그리고 보충성원칙 위반

  가. 인간의 존엄과 가치로서의 성적 자기결정권

  헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정한다. 

  인간으로서의 존엄과 가치는 “인격의 내용을 이루는 윤리적 가치”로 정의되고(허영) 존엄과 가치를 가지는 인간이란 “존엄과 윤리적 가치에 의해서 징표 되는 자주적 인간상으로서 자기 결정권을 지닌 창의적이고 성숙한 개체로서의 국민”을 뜻한다(현재 1998. 5. 28. 결정 96헌가5). 성매매 여성 역시 국민이고 기본권의 보호대상자이며 자주적이고 성숙한 개체로서의 인간이므로 스스로 존엄과 윤리적 가치를 보유하고 있는 존재임이 분명하다.

  인간으로서의 존엄권은 모든 기본권의 핵이며 근로조건도 인간의 존엄성을 보장하도록 정해야 하고(헌법 제32조 제3항) 혼인과 가족생활도 개인의 존엄을 기초로 성립, 유지되어야 한다.(헌법 제36조 제1항) 헌재도 “개인의 인격권, 행복추구권에는 개인의 자기운명 결정권이 전제되는 것이고 자기운명 결정권에는 성적 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다.”고 판시한다.(헌재 1990. 9. 10. 결정 89헌마82)

  당연히 성적 자기결정권에는 성의 상대방 선택, 성의 방식 결정에 대한 자기 결정권이 내포되며 성의 방식 결정에는 사랑과 성의 분리 여부, 성행위에 있어서의 대가 지급여부가 포함되는 것이다. 성과 관련하여 모든 면에서 자유선택권이 부여될 때에만 인간은 진정으로 행복감을 느낄 수 있을 것이다. 성매매 여성 역시 엄연한 국민이고 성매수 남성 역시 기본권의 보호대상자이다. 이들은 다른 국민과 성적 자기결정권을 비롯한 모든 기본권에 있어 차별이 있을 수 없다. 

  나. 성매매를 처벌하는 것은 기본권의 본질을 침해하는 것

  국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.(헌법 제37조 제2항) 성적 자기결정권은 기본권의 본질적 내용 즉 인간의 존엄과 가치의 핵심이기 때문에 제한이 불가능하다고 봐야 한다.

  나아가 성적 자기결정권의 내용으로서 “성매매의 자유”를 제한하려면 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 어지럽힌다는 점이 증명되어야 하는데 당사자 간 합의 하에, 사적으로 내밀히 이루어지는 성매매는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 제한되어서는 아니되며 국가가 결코 침범해서는 안 되는 영역이다.

  그래서 헌재 다수 의견은 부득이 성매매 여성의 피억압성, 피착취성을 보호법익으로 내세우고 있지만 억압성, 착취성은 온전한 인격과 자기결정권을 가진 성매매 여성 본인의 입장에서 본인의 의사를 기준으로 봐야 함에도 오히려 본인의 자유의사에 따른 행동에 대하여 억압과 착취를 당했다는 엉터리 구도를 가설하고 성매매 여성은 그러한 엉터리 구도에 의하여 진의를 무시당하고 형사처벌까지 받는다. 성매매 여성의 피억압성, 피착취성은 입법 혹은 사법당국의 잘못된 추정과 이에 기초한 억압과 강요일 뿐이고 헌법이론에 맞지 않는다.

  다. 간통죄 처벌과의 균형성

  헌재는 간통죄에 대하여 “비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 되고, 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없다.”는 이유로 위헌 선언했다.(2015. 2. 26. 헌재 결정 2009헌바17) 

  배우자 있는 사람의 간통행위는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.”(헌법 제36조 제1항)는 헌법규정을 정면으로 위반한 것이다. 특히 국가는 혼인제도를 보장하여야 하고 이를 위해 간통죄라는 형사처벌 조항을 둔 것인데 이제 국가는 가정 내 부부간의 성에 대하여 형사적으로는 관여하지 않는다고 선언한 것이다.

  이처럼 헌법이 보장하는 일부일처제를 위반한 성문제에도 형사적으로 간섭하지 않으면서, (헌법이 보장하지 않는) 정조의무를 가지지 않는 사람들끼리 자유의사로 가지는 성문제에 단지 대가관계가 매개되었다는 이유만으로 국가가 형사적으로 개입하는 것은 위 간통죄에서의 처우와 비교할 때 균형을 현저히 잃은 것이 아닐 수 없다.

  라. 형법의 보충성 원칙 위반

  형법의 보충성 원칙이란 형벌은 사회생활에 불가결한 법익을 보호함에 있어 다른 수단으로는 불가능할 경우에 최후적으로 적용되어야 하는 것으로서, 법익침해와 같은 사회적 갈등을 가해자와 피해자가 자율적으로 해결할 수만 있다면 이를 우선으로 하여야 하고, 그렇지 않을 때에 비로소 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것이다. 형벌은 국가공권력에 의해 강제적으로 인간의 자유나 재산권을 박탈하는 것을 본질로 하는 가장 강력한 국가개입수단이므로 함부로 행사되어서는 아니 된다는 것이다. 형법 이외의 수단으로는 법익의 보호가 불가능한 경우의 최후의 수단으로 형사적 처벌법을 제정, 적용되어야 한다. 

 간통죄 처벌규정이 위헌 결정된 이유는 비록 일부일처제가 헌법이 보장하는 제도이지만 배우자간 정조의무 위반은 민사적 손해배상으로 해결해야지 국가가 나서서 간통자를 형사적으로 처벌하면서까지 배우자를 보호해 줄 필요까지는 없다는데 있다.

  만약 헌재 다수의견처럼 성매매 여성이 착취당하고 억압당하여 처벌해야 한다면 그런 사람만 가려내어 이미 전통적으로 존재하는 인신매매, 폭행, 강요 등 다른 형벌 규정으로 충분히 처벌가능하고, 굳이 성매매금지법을 만들어 성매매하는 사람들을 광범위하게 일괄적으로 처벌해야 할 근거가 되지 못한다.

  성매매 행위자 전부를 형사처벌 대상으로 하고 있으면서도 그 위반 행위는 날로 늘어나고 있다. 사법당국의 단속력이나 수사력 등 공권력의 집행력은 그 위반 행위를 억제하는데 아무런 유의미한 효과를 발휘하지 못하고 있다. 반면에 이건희 동영상 공개나 박유천 피고소 사건에서 증명된 것처럼 성매매 여성이 추가 경제적 이익을 취득하기 위하여 성매수 남성을 공갈하는 2차 범죄를 유도하는 역할만 할 뿐이다. 성매매금지법은 헌재가 주장하는 것처럼 “성매매 여성 보호법”이 되지 못하고 오히려 “성매수 남성 공갈법”으로 변질하고 있다. 현직 판사가 성매수했다는 이유로 언론에 신상이 공개되고 창창한 인생 전체가 금이 가게 하는 것이 성매매금지법의 입법목적은 아닐 것이다. 성매매금지법으로는 결코 성매매를 금지할 수 없고 오히려 재벌, 연예인 등 사회 유명인사를 상대로 한 협박범 등 파생 범죄만 증가시킬 것이다.

4. 결론(성매매금지법이 전과자 양산법은 되지 말아야 한다.)

  성매매금지법의 가장 큰 문제점은 점점 증가하는 단독 세대 남성의 성문제를 해결해 주지 못하고 오히려 이를 악화시킨다는 것이다. 현재 노인 성문제가 심각하다는 데 이의를 제기할 사람이 없을 것이고 노인들을 상대로 한 성매매 여성들이 활보하고 성병까지 옮기고 있다고 한다. 이 엄연한 현실을 헌재는 외면해서는 안 된다. 정면으로 그 해결책을 제시하면서 성매매금지가 위헌이 아니라고 해야 한다. 문제점을 남겨둔 채 이 법만은 정당하다고 하는 것은 책임 있는 헌법수호기관 자격이 없다. 

  노인 뿐 아니고 삼포세대 청년들, 기러기 가족, 장애인, 다문화인, 기타 정상적인 섹스파트너를 가지지 못한 사람들의 비중이 엄청 많은 것으로 알고 있다. 이들도 인간인 이상 성적 충동을 해결해야 하고 국가는 이들로 하여금 성문제를 해결할 수 있도록 출구를 마련해줘야 한다. 무조건 성매매금지법으로 성매수를 봉쇄하면 달리 방법이 없어 부득이 강간, 성추행, 공연음란 등 그야말로 전통적 정조를 유린하는 죄가 창궐하는 바람직하지 못한 결과가 초래될 것이다.

  성매매금지법을 그대로 두고 만약 그 단속을 강화할 경우 모든 남성을 전부 성매매사범 전과자로 만들 가능성이 있다. 남성을 천사가 아닌 성적 충동을 가진 동물적 특성도 가진 인간임을 인정한다면 전 남성을 잠재적 전과자로 만드는 성매매금지법은 폐지되어야 한다. 선진 외국의 경우 성매매를 금지하더라도 성매수 사범을 형사처벌하여 전과자로 만들지는 않는 것으로 알고 있다.

  인간의 기본적인 욕망을 법으로 묶어 놓는 것은 불가능한 것이며 ‘성매매’가 아니면 이것을 충족시킬 수 없는 수많은 사람들을 범죄자로 만들 수밖에 없는 법이라면 어떠한 명분으로도 악법이다.

  미국 공익 단체 ‘프로콘’이 OECD에 가입한 34개국을 대상으로 한 조사(2009년)에 따르면 성매매를 합법화한 국가가 26개(76.5%)로 가장 많았다. 제한적 허용 국가가 6개(17.6%)로 집계됐으며 성매매를 완전히 금지하고 있는 나라는 단지 2개국(5.9%)에 불과했다. 이 두 나라가 슬로베니아와 한국이다.(이데일리)

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* 이 글은 필자 개인의견이며 국가미래연구원(IFS) 공식견해와는 차이가 있을 수 있습니다.