상장회사 지배구조 규율체계의 재조정 - 자기거래를 중심으로 > News Insight

Ⅰ. 머리말

법이 회사일반의 지배구조를 규율할 수 있는 근거는 법이 일정한 기업에 회사로서의 법인격을

인정하여 출자자의 유한책임을 인정하기 때문이다. 상장회사의 경우 자산금액에 따라서 상근감사 또는 독립적 감사위원회를 포함하여 지배구조에 대한 추가적 강제규율이 필요한 이유는, 경영진이 다수의 투자자로부터 분리되면서 경영진이 투자자의 이익을 최우선으로 하며 선량한 관리자로서의 주의로서 회사를 경영하여야 할 의무를 다하게 함으로써 투자자를 보호하여야만 자본시장의 신뢰성이 제고되기 때문이다.

 금융기업의 경우 금융당국은 개별법규에서 그 주식의거래소 상장여부와 관계없이 지배구조에 대하여 별도의 규율을 두어서 금융 특유의 정책적 목표라고 할 수 있는 재무건정성, 소비자보호와 거시건정성을 확보하고 있다.

나아가 우리나라는 공정거래법에서 기업집단의 자산액이 5조원 이상인 경우 이를 상호출자제한 기업집단(“대규모기업집단”)으로 지정, 경제력집중 억제라는 별단의 정책목표를 위하여 지배구조 내지 공시에 관하여 추가적인 규정을 가지고 있다. 따라서, 개별기업의 성격이나 규모, 그리고 대상행위의 성격에 따라서 이들 제반 법령에서 정한 지배구조에 관한 규정들이 중첩적 또는 배타적으로 혼란스럽게 적용되는 현상이 나타나고 있다. 이 글은 이들 제반 법규에서 정한 지배구조에 관한 규정 그중에서도 자기거래에 관한 규율 간의 관계를 검토하여 상호 중첩되거나 필요 없는 것들은 없애고 모순되거나 상호 관계가 불분명한 것들은 그 관계를 보다 명확히 하며, 이들 규정만으로 법령에서 목표로 하고 있는 정책적 효과를 달성하기에 부족하면 새로운 규정을 추가하여 상장회사에 관한 최소한의 조화로운 지배구조체계를 만들기 위한 종합적·정책적 제안을 그 목표로 한다.

이 글은 다음과 같이 구성되어 있다. II에서 상법 회사편에 나와 있는 주식회사 일반에 적용되는 자기거래규정과 상장회사에 관한 특례규정을 살피어 해석상의 불확실성은 없는 것인지, 있다면 그 원인은 무엇인지, 어떻게 이를 조화롭게 해석할 수 있는지를 검토한다. 이를 이해하기 위한 전초전으로서 소수주주행사요건에 관한 논의와 관련 판례가 도움이 될 것이기에 소수주주권을 먼저 간단히 논한다. 종국적으로 다양한 해석의 불확실성을 제거하기 위해서 법을 개정하여야 하는 바, 마지막으로 간단한 입법론도 개진한다. III은 금융관련 법령에서 정하고 있는 자기거래에 관한 규정들을 살펴서 이들의 정책적 정당성과상법 규정 간 관계에 관한 논의이다. IV에서는 공정거래법상 대규모기업집단의 지배구조에 관한 규정을 포함하여 경제력집중억제에 관한 정책방향을 전반적으로 검토하여 이들이 상법 회사편이나 자본시장법에서 정하고 있는 지배구조규정과 조화로운 규율체계를 이루고 있는 것인지를 검토하고자 한다. 마지막으로 이들 비교검토를 종합하여 앞으로의 상장회사의 자기거래에 관한 통섭적이고 일관된 규율체계에 관한제안을 결론으로 정리한다.

II. 상법 회사편 원칙과 특례

1. 연혁

상법은 주식회사에 관한 제4장의 제3절 회사의 기관에서 주식회사 지배구조의 대부분을 규정하고 있다. 자본시장법이 시행되면서 2009. 2. 구 증권거래법에 있었던 상장회사의 지배구조에 관한 규정들(“특례”)이 제4장 주식회사에 관한 규정의 제13절로 상장회사에 관한 특례라는 제목하에 편입되고 상법 시행령이 따라서 대폭 개정되었으며, 2012. 4. 개정상법이 시행되면서9) 제3절이 다시 한 번 상당히 개정되었다. 특례는 첫머리의 적용범위에서 “이 절(13절)은 이 장 다른 절의 규정(“원칙”)에 우선하여 적용한다”고명시하였다. 이는 원칙과 특례가 상반된다면 특례를 우선하여 적용한다는 의미이며 원칙과 특례가 상호 보완하는 관계에 있다면 당연히 이 두 규정이 동시에 적용될 수도 있을 것이다. 

그러나, 경우에 따라서는 보완적인 관계와 상반적인 관계 간 구분이 쉽지 않다. 예를 들어 이해관계인과의 자기거래에 관한 이사회승인에 관한 규정의 경우 원칙이 자기거래의 범위를 넓게 규정한 반면 특례가 자기거래의 범위는 좁히고 이해관계자의 범위는 넓혔기 때문에 이 두 규정을 해석함에 있어서 동일한 자기거래에 관한 규정이니 특례만 적용된다고 해석하여야 할지, 아니면 두 규정이 중첩적으로 적용된다고 해석하여야 할지 입법자의의도가 명확하지 않다. 특례와 원칙 간 관계에 관하여 진작부터 분쟁이 있었던 소수주주권을 먼저 살펴보고 이를 기초로 자기거래에 관한 규정을 살펴본다. 그러나 그 이전에 원칙과 특례 간 그 접근방법에 관한 근본적 차이점이 조화로운 해석을 더더욱 어렵게 하고 있다는 점을 지적하고자 한다.

2. 접근방법의 차이

회사법상 원칙은 일반적인 규정으로서 그 해석과 관련하여 법원의 법창조적인 기능을 기대한다. 회사법이 민법의 특칙으로서 상인에 관한 특별법, 회사에 관한 단체법이라고 하지만 그 연혁이나 적용대상의 성질상 여전히 일반적 원칙을 규정하는 데 그치고 있기 때문이다. 그 대표적인 예가 이사의 회사에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무나 충실의무로서, 그 내용이 무엇인지는 민법상 신의성실의 원칙과 유사하게 개별적인 사례에서 판단하여야 한다. 또한, 주주총회 결의가 현저하게 불공정한 때 취소될 수 있는데,어떤 경우가 현저하게 불공정한 것이지는 구체적인 사례에서 판단된다. 이에 반하여 특례는 과거 유동적인 자본시장의 상황이나 규제환경의 변화에 따라서 규제기관의 신속한 대응을 필요로 하였던 증권거래법에 근거한 것이다. 규제대상이 자본시장에서의 거래행위와 그 중개인이었던 증권회사이었던 까닭에 규제의 대상인 거래행위를 자세하고 구체적으로 정하여야만 하였고 중개인에 대한 지배구조 역시 마찬가지였다. 따라서, 법원도 당연히 개념적이고 분석적으로 증권거래법 규정을 해석하였을 뿐 그 문언을 넘어서는 규제기관의 권한을 인정하지 아니하였다.

이와 같이 법규에 대한 접근방법이 상반되는 특례와 원칙이 하나의 현상 즉 기업의 자기거래를 규율하려고 할 때 이의 조화로운 해석은 쉽지 않은 문제이다. 결론만 이야기 하면 해석론은 단순한 법문의 평범한 의미에만 의존하기보다는 보다 기능적이며 합목적적인 견지에서 각 법규가 의도하는 정책목표와 규율의 대상인 기업의 준법용이성이 고려되어야 할 것이다. 특례의 연혁과 목적을 근거로 이들 규정을 문언의제한적 의미에 따라서 해석 하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나 이는 과거 재무부가 증권거래법의 개정을 통하여 자본시장을 국내경기 부양책으로 활용할 필요성과 가능성이 있을 때의 논리로서 이러한 논리가 자본시장법에 잔존하고 있는 상장회사의 기업금융에 관한 특례에는12) 아직 적용될 수도 있을 것이나 상법상의 지배구조에 관한 특례에 유효한 주장은 아니다. 물론 상법상 지배구조에 관한 특례도 자본시장법상 기업금융에 관한 규정과 마찬가지로 앞으로 개정되어야 할 필요가 있을 것이지만 그 규정의 성격이나 현재 자본시장의 규율체계를 살펴 보건대 과거 증권거래법이나 그 시행령이 개정되던 빈도만큼 자주 개정될 필요는 없으며 설사 그러한 필요가 있다고 한들 상법이라고 자주 개정하기 어렵거나 이러한 현상이 바람지하지 않을 이유도 없다. 

따라서, 특례가 원칙의 적용범위를 명확히 제한하여 그 적용범위에 관한 특칙임이 명확하지 않는 한, 상장회사의 자기거래에 관한 한 특례가 있다면 문리적으로 특수관계인이나 거래행위의 범위를 비교하여 원칙과 특례의 우선적용순위를 따질 것이 아니라, 특례는 상장회사의 자기거래에 관한 특례이니 상장회사는 단순히 특례규정에 따라서 회사내부의 의사결정 과정을 거치면 충분할 것으로 보인다.

3. 소수주주권 행사요건

가. 논의의 배경

상장회사의 특례규정은 원칙에서 정하고 있는 소수주주권의 행사에 필요한 보유주식수 최소치를 상당히 낮추고 있다. 이는 주식회사의 경우 그 주식의 상장을 위한 최소발행주식수나 자본금을 고려할 때 원칙에서 정한 주식수를 상장회사의 경우에도 동일하게 요구하면 소수주주권의 행사에 필요한 경제적 부담이 과중하여 소수주주권이 유명무실하여 질 가능성이 있음을 우려한 것이다. 물론 소수주주들이 연합하여 소수주주권을 행사할 수도 있을 것이나 연합의 과정에 소요되는 비용과 시간 역시 그 행사에 장애로 작용할 것이기 때문이다.

문제는 구 증권거래법이 소수주주권 행사를 위하여 필요한 보유주식수를 낮추면서 6개월이라는 보유기간을 새로이 부과하였고 따라서 상장회사의 경우 소수주주권의 행사를 더 어렵게 만든 측면이 있었다. 따라서 과거 법원은 일부 판례에서 소수주주가 상법상의 요건이나 구 증권거래법상의 요건 중 하나만을 충족하면 그 권리의 행사가 가능하도록 해석하였다. 즉 소수주주가 원칙이 정한 최소보유주식수를 충족시키고 있다면 구태여 특례에서 요구하는 보유기간 요건을 충족시키지 못하더라도 소수주주권을 행사할 수 있다는 것이다. 구 증권거래법이 상법상의 소수주주권을 제한하기 위한 것이라기보다는 이를 보완하는 것이며 따라서 구 증권거래법이 일반법인 상법의 적용을 배제하는 것은 아니라는 이유에서이다.

나. 특례규정의 해석

과거 증권거래법의 해석에 관하여 하급심과 대법원 판결례가 엇갈리고 있었기에 개정상법에서도 상장회사의 소수주주권 행사요건에 관한 해석이 문제될 수 있다. 그러나, 이제는 개정상법 입법의 경위나 특례규정의 문언을 살펴보건대 특례만이 적용된다는 데에 대하여 이견이 없는 듯하다. 최근 서울중앙지법 2015. 7.1. 선고 2015카합80582 판결도 이 점이 관하여 명확하게 판시하고 있으며 대법원도 다른 판결을 내릴 가능성은 많아 보인다. 

따라서 상장회사의 경우 소수주주는 보유주식수와 보유기간 요건을 모두 충족시킨 자만이 소수주주권을 행사할 수 있다.

다. 입법론

입법론적으로 6개월의 보유기간 요건을 충족시키는 주주에게만 소수주주권 행사자격을 부여하는 것이 바람직한 지에 대하여는 재검토가 필요하다. 6개월 보유기간 요구는 상장기업의 경우 경영진이 일반투자자의단기적 성과에 대한 기대 때문에 느끼는 압박감을 덜어내고 기업의 보다 장기적인 미래를 위한 결정을 내리게 하며 또한 소수주주권의 행사를 빌미로 경영진을 괴롭혀서 경제적 이익을 얻으려는 주주를 저지하려는 것이 그 취지인 듯하다. 

그러나, 우리 상법상 소송비용의 부담에 관한 규정으로는 소수주주권 특히 대표소송의 행사로 경제적 이익을 얻는 것이 불가능하며, 경영진이 지배주주이기도 한 우리의 현실에서 단기적 성과위주의 경영부담이 비교적 크지 않고 또한 장기적 투자자 위주의 주주구성을 달성하기 위하여는 소수주주권 행사를 제안하는 것 말고도 여러 가지 다른 정책적 대안이 있을 수 있다는 의미에서 이의 폐지가 바람직하다는 의견이 많다.

 따라서, 상장회사의 경우 소수주주권 행사를 위하여 무조건 6개월 보유기간을 요구하기 보다는 도리어 소수주주권을 보다 활성화시키기 위하여 권리종류에 따른 다양한 보유주식수 요건, 비용부담에 관한 새로운 원칙, 경영진의 이해상충 해결방안 등 보다 다각도에서의 검토가 필요할 것이다. 그 이유는 후술하는 바와 같이 우리 경제의 대부분을 설명하고 있는 대규모기업집단에 대한 현재 공정거래법상의 공시주의만으로 이들이 국민경제의 발전과 투자자의 이익을 위하여 운영되게 하기 위한 통제장치로서 불충분하며 그렇다면 정책수단을 보다 다양화하여 시장의 힘을 빌려서 이들 기업의 장래에 직접적 이해관계가 있는 주주의 협조를 받는 것이 바람직하여 보이기 때문이다.

4. 이해관계자에 대한 신용공여 – 원칙적 금지, 예외적 허용

가. 논의의 배경

상장회사는 주요주주 등 이해관계자를 상대로 또는 이를 위하여 신용공여를 하여서는 아니된다. 이해관계자란 주요주주, 이사, 감사(“임원”), 주요주주의 특수관계인 3개의 그룹을  의미하며 특수관계인이란 주요주주가 개인인 경우 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척(“친인척”), 본인과 친인척이 30% 이상 출자한 회사와 그 임원(“자회사”) 및 본인, 친인척, 자회사가 30% 이상 출자한 회사(“손자회사”)를, 주요주주가 법인인 경우 임원, 계열회사와 그 임원(“계열사”), 주요주주, 임원, 계열사가 30% 이상 출자한 회사(“계열사 자회사”), 주요주주, 임원 계열사, 계열사 자회사가 30% 이상 출자한 회사(“계열사 손자회사”)를 의미한다.) 신용공여란 금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금지원적 성격의 증권매입, 그밖에거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 담보제공, 어음배서, 출자이행약정, 제3자와의 교차거래나 파생상품·신탁계약·연계거래을 이용한 거래 등을 의미한다.

그러나, 예외적으로 복리후생을 위한 임원 대상 3억원 이하 신용공여와 다른 법령에서 허용하는 신용공여, 경영건전성을 해칠 우려가 없고 경영상 목적을 달성하기 위하여 법인인 주요주주나 일정한 요건을 충족시키는 법인인 주요주주의 특수관계인 중 법인을 상대로, 또는 그를 위한 신용공여는 허용된다. 후자의 경우 적법한 절차를 따라야만 한다고 정하고 있지만 적법한 절차가 무엇인지에 관하여는 설명이 없는 바, 상법 제398조와의 관계에서 문제가 발생한다.

상법 제398조는 2009년 상장회사에 대한 특례조항이 구 증권거래법에서 상법으로 수평이동된  이후인2011년 개정상법이 시행되면서 추가된 규정으로 주식회사 일반에 적용된다. 개정 전 상법하에서 회사와 이사 간의 자기거래 시 이사회에서의 승인을 요한다는 간단한 규정이었던 바, 개정상법은 그 거래의 상대방을 개정전보다 대폭 확대하였으며 이사회의 승인절차에 관하여도 보다 자세하게 규정하고 있다. 우선 자기거래의 상대방은 이사, 감사와 주요주주, 임원이나 주요주주의 배우자 및 직계존비속, 이들의 배우자의 직계존비속(이들 세 그룹을 합쳐서 “이사 등”), 이사 등이 단독으로 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 자회사, 이사 등이 전술한 회사와 합쳐서 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사로 정하고 있다. 전술한 상장회사의 경우 특수관계인의 정의와 유사하게 계열사, 자회사, 손자회사를 포괄하고 있지만 친인척의 범위 및 주식소유비율면에서 그보다 훨씬 범우가 좁다.

이사회 승인 절차와 관련하여 이해관계자 또는 임원이 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로서 승인을 받아야 하며 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 그러나 상장회사와는 달리 신용공여와 그밖의 자기거래를 구분하여 달리 취급하고 있지는 아니하다. 이를 전술한 상법 제542조의 9 제1항에서 원칙적으로 금지하고 있는 상장회사의 자기거래와 비교하여 표를 만들어 보면 다음과 같다. 이러한 상이점 때문에 이들 두 규정의 관계를 어떻게 해석하느냐에 따라서 주식회사뿐만 아니라 상장회사의 이사회 운영방향이 결정된다고 할 수 있다.

나. 주식회사 일반

비상장 주식회사의 경우 상법 제398조에서 정한 자기거래의 상대방 이외의 자와 거래하는 경우 그 상대방이 제542조의 9에서 정하고 있는 특수관계인에 속한다고 할지라도(예를 들면 주요주주가 의결권 있는 발행주식 총수의 45%를 보유하고 있는 다른 법인), 이를 대상으로 신용공여를 할 수 있다. 또한 그러한 자기거래는 이사회의 승인이나 거래의 내용에 대한 공정성 요건이 적용되지 아니한다. 그러나 이사가 이들 자기거래로 인하여 회사에 손해를 유발한 경우 이사의 일반적인 선관주의의무 내지 충실의무 위반이 문제가 될 수는 있을 것이다.

비상장 주식회사라고 하더라도 그 거래상대방이 상법 제398조에서 정한 자라면, 설사 신용공여라고 하더라도 이사회의 승인으로 가능한 반면 이사 3분의 2 이사의 찬성, 그 절차와 거래내용의 공정성이구비되어야만 유효한 거래가 될 수 있다. 그 거래내용이 공정하기 위하여는 그 거래와 유사한 거래상황에서 당해 회사와 특수관계가 없는 독립된 제3자와의 거래내용보다 회사에 불리하여서는 아니될 것이다.

또한 그 거래절차가 공정하기 위하여 반드시 공개경쟁입찰 방식을 채택하여야 함은 아니겠지만 거래상황에 따라서 거래절차에 대한 제3자의 참여가 필요할 것이다. 예를 들어서 비상장 주식회사가 지주회사로부터 그룹 전체의 상호사용을 허락받고 이에 대한 대가로서 일정한 로열티를 지급하는 경우 제3자의 참여는 불필요할 것이지만 로열티의 금액산정에 있어서 거래관행이나 지적재산권 평가에 관한 일반원칙에 비추어 합리적인 범위 내이어야 할 것이다. 이사회에서의 승인절차와 관련하여 회사는 이사회에 거래에 관한 중요사실을 밝혀야 하며 나아가 회사가 이사회에서 이사 3분의 2 찬성을 구함에 있어서 거래의 상대방이 이사인 경우 동 의안에 대한 토론 시 출석하거나 의결권을 행사하여서는 아니된다. 거래상대방이거나 이해관계가 있는 이사가 거래의 중요한 사실을 개시하기 위하여 이사회에 출석한 경우에도 출석이사

의 수에 산입하여서는 아니되며 찬성은 출석이사가 아닌 전체 재적 이사 3분의 2를 의미한다.

승인의 대상이 되는 거래의 범위를 정함에 있어서 그 규모나 성격을 고려하여 그 범위를 제한하지 아니하였으므로 원칙적으로 상법 제398조에서 정한 거래상대방 요건이 충족되는 모든 거래라고 할 수 있으나 이사회 운영의 일반 원칙상 그리고 상법 제542조의9 제3항을 감안하건대 이사회가 일정한 범위를 정하여 대표이사에게 위임할 수도 있을 것으로 보인다. 예를 들어서 비상장회사가 이사에게 다른 임직원들과 동일한 조건으로 주택자금대출을 하는 경우에 상법 제398조의 요건에 따라서 이사회에서의 승인을 요한다고 해석할 필요는 없을 것이다. 

거래라고 함은 재화나 용역의 공급을 위한 것으로 상법에서 별도로 승인절차를 정하고 있는 회사법적인 행위, 예를 들면 합병이나 주식의 교환은 동 규정에서 정하고 있는 별도의 요건이 적용되어야 할 것이다. 본조의 목적은 회사의 이해상충거래에 대한 통제이므로 거래의 성질상 이해상충이 없는 거래라면 본조의 적용대상 자체에서 제외된다.

전술한 요건을 충족시키지 못한 거래는 무효이지만 판례는 그 법적인 효과를 완화시키는 해석을 제시하였고 이는 개정상법에서도 유효할 것이다. 즉 거래상대방이 아닌 제3자가 자기거래에 대한 이사회의 승인이 없다는 사실을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 경우 그 거래의 효력을 부인할 수 없으며 이사회의 사전승인은 이사회의 사후승인이나 주주총회에서의 주주전원의 동의로서 갈음할 수 있고 그 경우 자기거래는 유효하다고 본다.

다. 상장회사의 경우

상장회사의 경우 투자자를 보호하고 자본시장의 신뢰성을 확보하기 위하여 규제의 대상인 자기거래를 주식회사 일반의 자기거래 범위보다 넓게 정하면서 이를 신용공여와 그 이외의 거래로 나누어 전자는 원칙적으로 금지하고 있으므로 상장회사의 경우 주식회사 일반의 자기거래에 관한 규정은 전혀 적용되지 아니한다고 볼 수도 있다. 그러나 예외적으로 허용되는 임원, 주요주주 및 그 특수관계인과의 신용거래에 있어서 이사회의 승인절차나 거래의 내용과 절차에 대한 공정성에 관하여 특례는 아무런 언급이 없다.

따라서 두 가지 해석이 가능하여 보인다. 그 차이점은 이사회에서의 승인 시 필요한 의결정족수이다. 특례는 원칙에 대한 예외라고 본다면 특례에 따라서 예외적으로 임원, 주요주주, 특수관계인 등에 신용공여를 허용하는 경우 이사 3분의 2 이상의 찬성이라는 특별결의가 아닌 과반수 출석, 출석이사 과반수라는 통상의 결의로서 가능할 것이다. 특례는 이사회 결의요건까지 정하고 있지는 아니하지만 적법한절차를 요구하고 있고 통상 자기거래의 이사회 승인과 관련하여 적법한 절차라 함은 상법 제398조에서요구되는 이사회에서의 거래주요사실에 대한 설명, 거래의 내용과 절차의 공정성을 의미한다고 할 수 있다.

상법 제398조는 원칙적인 규정으로 특례 규정의 적용범위나 해석을 보완하는 범위에서 적용되어야 한다고 본다면 상장법인과 이해관계자 간 신용공여 중 상법 제398조에서 정하는 범위의 이해관계인에 대한신용공여 시 이사회의 특별승인을 필요로 할 것이다. 절차면에서 특례에서 정하고 있는 경영건전성, 경영상 목적, 적법한 절차에 더하여 상법 제398조상의 요건도 충족시켜야 할 것이나 전술한 바와 같이 적법한 절차의 의미는 상법 제398조의 요건과 다를 바 없으므로 이 면에서는 실질적인 차이가 없을 것이다.

소수주주권 행사요건과 마찬가지로 전자의 해석이 법리상으로는 보다 타당하여 보인다. 신용공여에 관한 한 특례에서 정한 이해관계인에 대하여는 원칙적인 금지의 예외로서 임원에 대하여는 3억원 한도로, 주요주주 및 그 특수관계인에 대하여는 경영건전성, 경영상 목적, 이사회 통상결의를 조건으로 허용된다고 본다. 원칙에서 정한 이사 3분의 2보다도 완화된 요건이 상장회사의 경우 적용되므로 이러한 해석이 특례에서 신용공여를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용한 취지에 반한다고 볼 수도 있으나 신용공여가 특별한 취급을 받게 된 것은 미국의 Sabanes-Oxley법안에서 유래하는 바, 신용공여는 회사가 거래상대방에게 일방적으로 이익을 부여하는 거래이니만큼 통상적 거래보다 엄격하게 규제하겠다는 의지의 표현으로 원칙적 금지를 선언하는 의미는 여전히 남아 있으며, 예외적 허용 시 거래상대방은 지극히 제한되어 있고 적법한 절차라는 요건을 통하여 통제가 가능할 것이다.

라. 입법론

상법 회사편의 주식회사에 관한 규정은 소유와 경영의 분리라는 주식회사의 원형을 전제로 한 것이기 때문에 이사의 충실의무를 근간으로 하여 경업금지의무나 이사와 회사 간 소, 이사와 회사 간 거래 등의 규정만을 가지고 있었으나 개정상법에서 상장회사의 지배구조 관련규정상 주요주주 개념을 차용하고 적용범위 역시 배우자, 직계존비속 등으로 확대하게 되었다. 회사의 특수관계인에 대한 신용공여를 규율할 목적이라면 상법 제398조도 신용공여와 그 이외의 거래로 나누어 차별적으로 규율하고 그 적용대상에 있어서도 특례규정의 임원, 주요주주, 주요주주의 특수관계인 개념을 차용하여 동일하게 규제하는 것이 도리어 혼란을 없애는 방법이 아닌가 싶다. 

물론 이사에 국한하여 그 적용범위를 확대할 필요성이 있다고 볼 수도 있으나, 이사 명의가 아니더라도 이사를 위한 거래로서 동 규정이 적용될 수 있으며 임원, 주요주주, 이해관계자, 특수관계인은 증권거래법에서부터 시작, 자본시장법으로 이어진 개념으로 내부자의 단기매매자책반환규정, 임원 등의 특정증권 등 소유상황보고규정 등에도 광범위하게 사용되기 때문에 기업이나 규제기관에 보다 익숙하며 따라서 일관된 해석의 편의가 있을 것이다.

또한, 상법상 원칙은 자기거래의 경우 이사회는 이사 3분의 2 이상의 수로서 승인하여야 한다고 규정하고 있는 바, 엄격한 독립성을 전제로 하는 사외이사가 있는 상장회사에서도 사외이사가 지배주주의 영향력에서 벗어나기 어려운 현실에서 이사의 독립성이 보장되지 않는 한 3분의 2가 아무런 의미가 없을 것이고, 일반적으로 상장회사가 비상장회사보다 엄격한 지배구조 규정을 준수하여야 한다는 원칙에도 반한다는 측면에서 이 또한 무의미하고 혼란스러운 상장회사 특례규정과의 불일치이다. 그보다는 이해관계가 있는 이사의 출석과 토론과정에 대한 참여불가를 명시하는 것이 보다 필요할 것이다. 또한 상장회사의 경우 금융규제법에서 요구되는 것처럼 특별한 이해관계가 있는 이사를 제외한 나머지 이사 전원의 동의요건으로 통일하는 것도 고려하여 볼 만하다.

5. 이해관계자와의 주요거래 – 이사회 승인과 주주총회에의 보고

가. 규율의 대강

특례는 신용거래와 그 밖의 거래를 구분하여 후자는 대규모상장법인에 대하여만 특칙을 정하고 있다.즉, 최근 사업연도 말 자산총액이 2조원 이상인 대규모상장회사의 경우 회사의 최대주주 또는 최대주주나 회사의 특수관계인과 단일거래규모로 연매출액의(금융기관의 경우 자본액의) 100분의 1이상인 거래,또는 해당 사업연도 누적규모로 연매출액의 100분의 5 이상인 거래(“주요거래”) 시에만 이사회의 승인을 요한다.

 또한 이사회의 승인 결의 후 처음으로 소집되는 정기주주총회에서 해당 거래의 목적, 상대방, 내용, 일자, 기간 및 조건 등을 보고하여야 한다. 다만 그 예외로서 당해 대규모상장기업의 업종에 따른 일상적인 거래로서 약관에 따른 정형적인 거래는 이사회의 승인이 필요 없으며 이사회에서 거래금액 총액을 정하여 일관 승인한 거래는 주주총회에의 보고도 필요 없다. 이 규정 역시 주식회사 일반에 관한 규정및 신용공여에 관한 특칙과의 관계에 해석상 명확하지 않은 점이 있다. 대표적으로 대규모상장회사는 특례에 따른 절차만을 준수하면 원칙규정을 전혀 지키지 아니하여도 되는지, 대규모상장회사가 아닌 상장법인의 경우 자기거래는 어떻게 규율되는지에 관하여 다양한 해석이 가능하다.

나. 대규모상장법인의 주요거래의 확대가능성

이 특례는 이사회 승인 및 주주총회에서의 보고를 요하는 상장회사와 이해관계자 간 거래의 최소한으로서 상법 제398조상 자기거래보다 거래상대방이라는 측면에서는 그 적용범위가 넒은 반면 대상거래라는 측면에서는 모든 자기거래가 아닌 일정한 규모 이상의 거래에 국한하여 적용범위가 좁다. 특례의 목적은 일정한 범위의 자기거래에 관하여 이사회의 독립적 승인절차를 통하여 상장회사 임원의 의사결정과정을 통제하기 위한 것으로 최소한의 자기거래를 정한 것이다. 따라서, 대규모상장회사가 정관이나 이사회규정으로 이사회 승인 및 주주총회에의 보고를 요하는 이해관계자와의 거래 범위를 넓혀서 예를 들면 거래규모가 연매출액의 100분의 3이라고 정하여도 무방할 것이다.

이를 반대로 해석하면 대규모상장회사의 경우 상법 제398조의 요건을 충족시키는 자기거래라면 특례의 주요거래 요건을 충족시키지 못하는 사소한 거래임에도 불구하고 언제나 이사회의 승인을 필요로 하는 것인지 여부가 문제된다. 소주주주권 행사요건에서 논의한 바와 같이 상법 제542조의 2 제2항에 따라서 대규모상장회사의 자기거래라면 동 13절의 제542조의 9가 적용된다고 보아서 대규모상장회사의 자기거래에는 상법 제398조가 적용되지 아니한다고 보는 것이 보다 적정한 해석으로 보인다. 그렇지 아니하면 대규모상장회사의 경우 주요거래의 요건을 충족시키지 못하는 사소한 거래라도 상법 제398조상 이상 등과의 거래는 모두 이사회의 승인을 요하게 되어 대규모상장회사에 대한 특칙을 정한 취지에 반하게 될 것이기 때문이다.

다. 비상장회사나 비대규모상장회사의 경우 

주요성 판단기준 상장회사 중 직전연도 매출액의 규모가 2조원 미만이어서 대규모상장회사의 요건을 충족시키지 못하는 상장회사(“소규모상장회사”)나 비상장회사의 경우 이사회에서의 승인을 요하는 자기거래의 범위는 무엇인가? 원칙도 특례도 아무런 규정이 없으니 모든 자기거래가 거래상대방에 따라서 상법 제398조 승인요건을 충족시켜야 한다고 할 수 있으나 주식회사 일반에 관하여 전술한 바와 같이 정관이나 이사회규정으로 이사회와 임원 간 관계에 관한 일반 법리에 따라서 그 범위를 정할 수 있을 것이다. 우선 소규모상장법인의 경우 특례에서 정한 거래규모나 거래총액을 넘어서는 숫자로 주요거래의 범위를 정하여도 무방할 것이다. 대규모상장법인의 경우 단일거래 시 매출액의 100분의 1, 누적거래의 경우 100분의 5로 정하고 있는 바, 이사회의 권한에 관한 제393조를 감안하여 이사회 승인대상을 더 제한할 수 있을 것이다. 비상장회사 역시 상법 제398조상 특별한 예외가 규정되어 있지는 않지만 모든 자기거래 시 이사회 승인을 요하는 것은 아닐 테고, 따라서 정관이나 이사회 규정에서 주요거래 여부의 기준을 정할 수 있으며 적어도 특례상 예외는 적용된다고 본다.

라. 대규모상장회사의 경우 공정성 필요여부

보다 의미 있는 논의는 상법 제398조는 그 거래의 내용과 절차 면에서의 공정성을, 상법 제542조의 9제2항 제3호, 시행령 제35조 제3항은 적법한 절차를 요구하고 있는 바, 상법 제542조의 9, 제3항은 대규모상장법인의 주요거래 이사회 승인과 관련하여 이들을 언급하고 있지 아니하다. 그러나, 공정한 절차및 내용은 회사와 이사 등 간 자기거래 시 단순한 이사회 승인이나 주주총회보고라는 형식적 절차적 요건에서 한 걸음 나아가 지배주주가 선임한 이사가 당해 거래에 관여하지 아니하며 그 내용 역시 제3자와의 거래조건과 다르지 않아야 한다는 것으로서 미국 회사법에서는 이미 일찍부터 확립된 이론으로, 예를 들면 Weinberger v. UOP에서 델라웨어주 형평법원이 계열사와의 거래시 언제나 good faith and fairdealing이 요구된다고 판시한 바 있으며 우리 개정상법은 이러한 개념을 받아들인 것으로 이해된다. 그렇다면 이러한 원칙은 비록 대규모상장회사에만 적용되는 특례규정에 언급되어 있지 아니하지만 동 특례가 적용되는 자기거래 일반에 적용되는 법리로 봄이 타당하다.

6. 상장회사 공시규정과의 관계

상장회사의 자기거래에 관한 규율과 마찬가지로 상장회사의 주요사항에 대한 공시 역시 투자자 보호와 자본시장에 대한 신뢰확립을 위한 것이라고 할 수 있다. 그러나, 기술적으로나 개념적으로 두 개의 개념이 반드시 일치할 필요는 없다. 실제 우리 자본시장법은 주요공시사항을 열거주의를 택하여 자본시장법제161조, 동 시행령 제171조, 금융위 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제4-4조에 열거된 사항에 국한된 주요사항만을 공시할 의무가 있으며 이들 규정은 거래상대방에 대한 고려는 전혀 없고 다만 거래의 성격이나 크기와 관련하여 자본거래나 중요한 영업 또는 자산의 양수도거래를 포함하고 있다. 따라서, 이사회 결의를 요하는 주요거래 내지 자기거래는 자본시장법에 열거된 중요한 영업 또는 자산의 양수도 거래에 해당하지 않는 한 공시되지는 않는다. 그러나, 사업보고서의 기재사항으로서 상장회사는 그 대주주(특수관계인을 포함) 또는 임직원과의 거래내용을 기재하여야 하며 이는 반기, 분기보고서 기재사항에 준용되므로 자기거래가 정기보고서의 일부로 공시되지만 공시되어야 할 거래의 범위가 이사회의 승인사항에 국한되는 것인지 여부는 명확하지 아니하다.

7. 입법론

신용공여거래에서 언급한 바와 같이 상법 제398조와 특례가 거래상대방면에서 적용대상이 달라야 할 필요가 있는지 의문임을 물론 그 범위에 있어서도 통상적인 거래를 넘어서는 주요 거래의 체결 시 필요한 점에서 상법 제398조도 특례와 마찬가지로 거래규모 또는 거래총액을 기준으로 정하되 그 최소한을 달리정할 수 있을 것이다. 대규모상장회사가 아닌 상장회사나 주식회사 일반의 경우 100분의 10이나 그 이상을 고려할 수 있을 것이다. 또한 대규모상장법인의 경우 이사회 승인을 요하는 자기거래의 범위가 신용공여를 금지하는 특수관계인의 범위와 상이하여 혼란스러우니 구태여 그 범위를 거래의 종류마다 달리 정할 필요가 없다면 보다 일관된 특수관계인의 정의를 사용하는 것이 법에 따라 행동하여야 할 상장법인의 입장에서 보다 편리할 것으로 보인다.

상법의 근본태도는 상장회사의 경우 지배구조를 통하여 일반적인 주식회사에 비하여 보다 광범위한 이해관계자의 범위를 정하여 자기거래를 보다 엄격히 통제하려는 것이다. 전술한 바와 같이 상장회사의 지배구조가 중요한 이유는 결국 투자자의 신뢰보호를 통한 자본시장의 육성이라는 정책목표 때문이며 자본시장의 기본적 규율시스템은 공시제도인 것을 감안하면 대규모상장회사의 이사회 승인을 요하는 주요한 자기거래의 경우 정기공시사항이 아니라 주요한 수시공시사항에 포함시키는 것도 고려하여 볼 만하다.

현재 자본시장법상 주요공시사항의 열거주의는 점차 포괄주의와 자율주의로 바뀔 것으로 예상되며 그런 의미에서 금융당국은 모범규정을 통하여 금융회사의 지배구조 개선을 유도하고 있는 바, 잠정적인 조치로서 우선 모범규정에서 자발적 공시사항으로서 자기거래를 포함시키는 것을 고려할 수 있다. 금융위도우선 거래소 공시규정을 개정하고 이를 포괄, 단순화하여 법규로 도입할 계획을 세우고 있는 바 동 개정시 이를 반영할 수 있을 것이다.

III. 상법 회사편과 금융규제법

1. 금융규제법상 지배구조의 규율일반

상법 회사법이 소유와 경영이 분리된 주식회사의 지배구조에 관하여 그리고 그 주식이 자본시장에 상장된 상장회사에 관하여 주주와 투자자 보호를 위한 많은 규정을 두고 있다면 금융규제법도 수신 또는 여신기능을 통하여 또는 금융상품의 중개를 통하여 자본을 분배하는 금융업의 경우 금융시스템의 붕괴를 막고 예금자와 투자자를 보호하기 위하여 자본 내지 자산적정성과 더불어 지배구조의 규율을 중요한 정책수단으로 활용하고 있다. 사실 금융관련 법규의 지배구조 특히 상장회사에 관한 지배구조, 규정이상법상 주식회사의 지배구조 규정을 이끌어 왔다고도 할 수 있다.

그리하여 우리 금융관련법규는 지배구조에 관하여 별도의 장을 두고 있거나 수개의 조문을 두고있다. 이들은 대주주나 임원의 자격, 지배주주의 변경에 관한 규정을 포함하고 있으며 대주주와의 관계에 관하여 지극히 예민하게 반응하고 있다. 최근에는 이들 규정도 부족하여 임원의 승계나 이사회의 독립성을 둘러싸고 끊임없는 잡음이 이어졌고 이에 금융위는 금융회사 지배구조 모범규준을 마련하고 이의 채택을 사실상 강제하고 있음이 현실이다. 이들 규정들이 상법에 대한 특별법이므로 언제나 상법의 지배구조에 관한 규정에 우선하여 적용한다. 금융업을 영위하는 한 그 주식의 상장여부에 관계없이 사외이사와 감사위원회 구성 등 대부분 상법상 상장회사의 지배구조 규정의 적용을 요구하고 있다. 따라서 금융업의 경우 개별업종에 따라서 보다 강화된 규정도 있기는 하지만 대강 대규모상장회사의 지배구조가 요구된다고 보면 적정할 설명이다. 따라서 상법의 일반원칙은 보충적인 의미에서 적용될 것이지만 실제 별로 적용될 여지가 없다.

2. 금융규제법상 내부거래에 대한 규율

은행업의 경우에 내부거래는 단순히 이해상충의 차원을 넘어서서 은행업 규율의 핵심은 은행 자체의 자본건전성을 해할 우려가 있다는 의미에서 은행법은 단순한 절차적 규제에 그치는 것이 아니라 그 실체에 관하여도 규율하고 있다. 따라서, 은행법 제6장 건전경영의 유지에 관한 장에서 은행이 대주주에 대한신용공여한도를 자기자본의 100분의 25로 정하고 그 금액이 자기자본의 1만분의 10 또는 50억 원 중 적은 금액을 초과하는 경우 이사회 재적이사 전원의 찬성으로 의결하여야 하며 이를 금융위원회에 보고하고 공시하도록 요구하고 있다.

 또한, 대주주의 다른 회사에 대한 출자를 지원하기 위한 일체의 신용공여는 금지되며 거래의 조건은 통상의 거래조건에 비추어 현저하게 불리하여서는 아니된다. 또한 신용공여의 하나로 대주주가 발행하는 지분증권을 취득할 수 있는 한도도 자기자본의 100분의 1로 정하고 신용공여와 동일하게 상당한 지분취득을 위한 이사회 승인 및 공시를 요구하고 있다. 은행법은 또한 다른 금융법규와 마찬가지로 대주주에게 부당한 영향력의 행사를 금지하고 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다.

금융투자업의 경우에도 지배구조에서는 상장회사 수준의 투명성과 독립성을 요구하고 있는 반면 대주주와의 거래, 대주주의 부당한 영향력의 행사, 자료제출요구는 건전경영유지 차원에서 규율된다. 우선,금융투자업자는 원칙적으로 대주주가 발행한 증권을 소유하거나 그 특수관계인의 주식 등 자금조달증권을 소유하는 행위 등이 금지되며 대주주에 대하여 신용공여를 할 수 없다. 다만 건정성을 해할 우려가 없는 예외적인 경우 자기자본 1만분의 10과 10억원 중 적은 금액에 한하여 재적이사 전원의 찬성이라는 이사회 결의를 통하여 가능하며, 이는 금융위에 보고되고 또한 대외적으로 공시되어야 한다. 또한 은행과 마찬가지로 대주주의 부당한 영향력 행사를 금지하며 부당한 영향력의 행사는 법과 시행령에 열거되어있다. 금융투자업의 대주주도 금융위원회의 자료요구에 응할 의무가 있다.

3. 입법론

금융산업의 자기거래에 대한 규율을 포함한 지배구조가 주식회사 일반이나 상장회사의 그것과 동일할 필요는 없으며 규율의 목적상 다를 수 있다. 그러나, 기본적으로 금융회사의 자기거래 규율도 대주주와 주주일반 내지 회사 간 이해상충 상황에서 전자가 아닌 후자의 우선을 확보하자는 것이 그 취지이며 그로 인하여 재무건전성을 해할 우려에 기인한 것이다. 

그렇다면 상법 회사편의 지배구조 내지 자기거래 규율이 대폭 정리된 만큼 이들 개별 금융법규에서 반복되는 규정들을 상법 대규모상장회사의 지배구조에 준하는 수준으로 대폭 생략하여 볼 수 있을 것이다. 규율대상이 금융이기 때문에 금융업에 특유한 자기거래의 유형을 자세히 규정하는 것이 물론 필요할 수도 있으나 자세한 규정이 도리어 규제의 구멍으로 활용되는 일이 발생하지 않도록 일반적 규정의 활용이 필요할 수도 있다.) 실제 금융규제법에서 정하고 있는 행위는 신용공여, 지분증권의 취득, 부당한 영향력의 행사로서 크게 보면 상법상 신용공여의 개념이나 자기거래에 해당한다고도 할 수 있다. 

그렇다면 금융규율법에서 정하고 있는 대주주와의 거래에 관한 규율을 상법에서 정한 비상장회사나 상장회사의 이해관계자와의 거래에 관한 규정이 적용되는 범위 내에서 이를 대폭 간소화하는 것도 가능할 것으로 보인다. 특수관계인의 범위에 관하여도 금융규율법이대주주와 특수관계인을 대상으로, 상법이 임원, 주요주주 및 그 특수관계인을 대상으로 하고 있으나 이를 일치시킬 필요가 있을 것이다.

또한 그 위치에 있어서도 대주주와의 거래를 건전경영의 차원에서 정할 것이 아니라 지배구조의 차원에서 정하는 것이 보다 논리적이다. 현재 법령상 건전경영에 관한 장은 자본건전성에 관하여 제목 정도 열거하고 자세한 것을 규정에서 자기자본비율이나 순자본비율 등을 정하고 있으나 법령 자체가 가능한 한 이에 관한 보다 자세한 규정으로 바뀌어야 할 것이다. 이들에 대한 규율은 시장상황에 따라서 수시로 변화하여야 할 필요상 금융위 규정으로 정하는 것이 보다 적합하다는 주장은 정책의 시장에 대한 예고기능을 무시하고 행정의 편의만을 고려한 것으로, 더 이상 우리의 현재 금융시장의 규율과 관련하여 타당한 주장이라고 할 수 없다. 법규에서 보다 자세한 측정수단 정도는 충분히 규정할 수 있고 그러한 방향이보다 설득력 있는 정책집행방법으로 보인다.

IV. 상법 회사편과 공정거래법

1. 대규모기업집단에 대한 규율일반

공정거래법은 제3장 경제력 집중의 억제에 관한 장에서 대규모기업집단으로 지정된 동일한 집단에 속하는 회사 간 상호출자, 순환출자, 채무보증, 금융회사 또는 보험회사의 의결권행사제한을 규정하여 이들을 실체법적인 면에서 규제함은 물론 대규모기업집단 내 비상장회사는 중요사항을, 자산 100억원 이상의 회사는 기업집단의 현황 등을 공시하도록 요구하여 절차적으로도 규제하고 있다.

2. 내부거래에 대한 규율

공정거래법은 대규모기업집단의 내부거래에 관하여도 절차적 측면에서 특별규정을 두고 있다. 즉 대규모기업집단에 속하는 회사는 그 특수관계인을 대상으로 자본금 100분의 5 또는 50억원 이상의 자금이나 유가증권, 자산거래와 일정한 계열회사와의) 거래 시(“대규모내부거래”) 이사회의 의결을 거친 후 이를 공시하여야 한다. 이사회가 아닌 내부거래위원회의 의결도 가능한 바, 동 위원회는 사외이사가 3인이상 포함되고 사외이사의 수가 위원 총수의 3분의 2 이상이어야 한다. 다만, 약관에 의한 일상적인 거래분야의 거래행위의 경우는 이사회의 승인이 필요 없지만 공시는 하여야 한다. 공정위 규정에 의하면 약관에 의한 금융거래행위시 계열금융회사는 이사회 결의 없이, 비금융계열사의 경우는 분기별로 이사회결의가 가능하다.

 또한 공정위는 대규모내부거래가 상품 또는 용역에 관한 경우 이사회가 1년 이내의 거래기간을 정하여 일괄적으로 결의하는 것을 허용하고 있다. 공정거래법상 공시가 자본시장법상 공시와중복되는 경우 자본시장법상 공시로서 족하다. 특이하게도 공정거래법상 공시의무의 위반은 과태료처벌 대상이다. 공정거래법은 대규모기업집단의 내부거래에 대한 실체적 규제까지 하고 있는 바, 불공정거래행위로서 부당하게 특수관계인을 지원하는 행위를 추가하고 부당한 지원행위에 관한 심사지침까지 마련하여 매출액에 100분의 2를 곱한 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다.최근에는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 금지조항을 추가하였고시행령 별표 1의 3, 1의 4로서 부당한 이익제공행위와 효율성증대, 보안성, 긴급성 등을 이유로 한 예외행위를 열거하기에 이르렀다.

3. 입법론

공정위는 대규모기업집단 내부의 거래행위에 대하여 부당지원행위로 정하여 이에 대한 과징금 집행을시도하였으나 사법부의 지지를 받는 데 실패하였고 최근 부당한 이익제공행위라는 보다 좁은 개념으로다시 한 번 행정적 집행을 시도하고 있다. 그러나, 부당한 이익제공이라는 개념 자체도 지극히 모호하고 자의적이기 때문에 사법부가 얼마나 공정위의 판단에 동조할지는 미지수이다. 따라서, 공정위는 대규모기업집단 내 개별거래에 대한 절차적 규제방식을 계속 고집하는 것은 이해가 가기는 하지만, 추가적 공시요구가 실제 대규모기업집단에 대한 통제력을 가지는 것인지 의문이며 나아가 시장에서의 공시 자체도 투자자에게 경고하는 것인지, 아니면 반대로 신용을 보강하여 투자자를 안심시키는 것인지 불분명하다. 그렇다면, 내부거래에 관한 절차적 규제는 회사내부의 승인 절차 및 자본시장에서의 공시를 정하고 있는 상법이나 자본시장법에 맡기고 공정위는 경제력 집중에 대한 거시적 대책에 집중하여 소유구조를 개선하는 기

업분할 같은 산업조직적인 측면에서의 행정명령에 국한할 수 있다.

다른 대안으로 공정위는 다시 한 번 기업의 지배구조를 강화하여 이사회의 승인대상인 대규모내부거래의 범위를 확대하고 이사회 승인에 대하여도 상법 제398조와 마찬가지로 그 거래의 내용과 절차면에서의 공정성을 명시적으로 요구하면서 이의 집행을 대규모기업집단의 장래에 관하여 가장 커다란 이해관계를 가지고 있는 주주의 적극적 감시와 소송이라는 수단과 공조하여 볼 수 있다. 이는 공정위가 공정거래법 시행 당시 행정적 집행시스템에서 점차 사적 집행의 가능성을 열어 가면서 공정거래법이 풍부하여지는 경향에도 부합한다고 할 수 있다. 이 방향으로 나아가려면 상법 및 자본시장법 규정과의 조화를 이루어서 공정거래법이 추가로 요구하는 내부거래의 범위나 이사회 승인절차, 공시에 관한 규정을 보다 일관되게 조정하는 것이 필요하다. 예를 들면 공정거래법은 주요거래 기준을 자본금 기준으로, 상법은 매출액기준으로 정하고 있는 반면 공정거래법은 이사회의 분기별 일괄 승인이라는 희안한 제도를 허용하고 있어서 대규모기업집단을 보다 엄격하게 규율하겠다는 것인지 편의를 도모하겠다는 것인지 불분명하다.

V. 결어

통상 자기거래라고 불리는 회사와 이사간 거래는 판례를 통하여 그 범위가 확대되었으며 그 이후 증권거래법에서 거래상대방을 주주차원으로 확대하고 또한 주요한 거래에 국한하기 위한 기준을 대규모상장법인과 통상의 상장법인에 다르게 제시하면서 상장법인의 자기거래 범위가 복잡하게 꼬이게 되었다.

증권거래법상 대주주와의 거래규제는 은행법이나 여타 다른 금융규제법에도 반영되었고 공정거래법은 공정거래법 나름대로 대규모기업집단의 경우 일정한 대규모 자기거래에 대한 절차적 규제를 규정하고 동시에 불공정거래행위로서 실체적 규제의 차원을 더하고 있다. 따라서, 현재 상장회사의 자기거래는 상법상 주식회사 일반에 적용되는 자기거래에 관한 규정, 상장회사 일반에 관한 특칙, 대규모 상장회사에 적용되는 특칙, 업종에 따라서는 금융규제법규, 대규모기업집단에 속하는 경우에는 공정거래법이 적용된다. 따라서 하나의 규제대상에 대하여 상장여부, 매출규모, 신용공여, 대주주, 지배주주, 영위업종, 기업집단이라는 수개의 축이 적용된다. 문제는 이들 규제의 축이 동시적인 것인지 상호 배타적인 것인지 상법자체에서도 불분명하다. 따라서, 이들 규정들간의 관계를 명확히 하는 것이 필요하다.

나아가, 특별히 규제를 달리 할 필요성이 없는 한 특수관계인, 신용공여행위, 주요한 거래의 범위를 제각각 정하여 기업에 혼란을 초래하지 말고 이들 용어를 통일되게 정의하여 기업의 입장에서 그 범위를 명확하게 이해하도록 하는 것이 바람직하다. 규제의 방향에 있어서는 이사회가 사전적으로 모든 자기 거래가 그 내용에 있어서 공정한지 여부를 판단하기는 실제 쉽지 않을 것이라는 측면에서 절차적으로 이사회에서의 논의라는 절차라는 측면에서의 엄격한 규제가 바람직하여 보인다. 예를 들면 이사회 소집통지와 함께 의안을 논의하기에 충분한 자료를 발송하여야 하며 필요하면 이사회에서 외부의 전문가를 지정하여 도움을 받을 수 있어야 할 것이다.

기업의 입장에서는 상법이나 여타 제반 법규나 모범규정에서 정한 지배구조에 관한 규범이 최소한을 정한 것이니 협의회나 금감원 등이 정한 표준정관이나 모범규정을 무조건 모방하지 말고 각사의 사정에 따라서 적절히 재단하여 구체적 사정에 부합하는 정관이나 이사회 규정을 운영하여야 할 것이다. 근본적으로 이사회의 권한은 상법에서 정한 것이지만 일정한 범위를 정하여 그 집행을 대표이사에게 위임할 수도 있을 것이고 또한 필요하면 이사회 내 위원회를 구성하여 여기에서의 논의로 이사회 전체회의를 대신할 수도 있음에도 불구하고, 이사회에서 승인을 받으라고 정하여져 있으니 이사회에서의 실질적인 토론을 위한 사전 자료배포나 이해상충에 관한 고려 없이 모든 이사들이 참석하여 제안 설명을 듣고 질문 몇마디 한 후에 이의 없으니 승인되었음을 선언하는 식의 이사회 운영은 앞으로 개선되어야 할 것이다.